Legal Transplants, Legal Survivals, and Legal Revivals: Towards a Reconceptualisation of The Circulation of Legal Forms in Time and Space

Abstract

When Alan Watson introduced, back in the 1970s, the concept of a legal transplant, also known as a legal transfer, he revolutionised comparative law and comparative legal history by showing that most of legal development takes place through borrowing. However, his notion of a legal transplant conflates two quite different realities: on the one hand, the borrowing of legal forms from other, simultaneously existing legal systems (such as the transplant of the Swiss Civil Code to Atatürk’s Turkey) and, on the other hand, the rediscovery of old legal forms and their “borrowing” from long defunct legal systems (such as the rediscovery of Justinian’s Corpus Iuris Civilis by medieval lawyers in Western Europe, and the infusion of Roman ideas about contract law into existing customary rules). Although there are certain formal similarities between the two phenomena, this article will argue that they should not be conflated, especially given the sharp socio-legal difference between borrowing from a living legal system (with a functioning judiciary and legal academia) and the cultural appropriation of historical legal material for contemporary legal purposes. In this vein, the present paper – drawing on Theo Mayer-Maly’s concept of “return of juridical figures” and Tomasz Giaro’s concept of a legal “resurrection” or “borrowing from the past” – proposes to introduce a new notion of “legal revivals” and carefully delimits them from legal transplants, on the one hand, and legal survivals, on the other. One of the characteristic features of legal revivals is the use of the resources of legal history for the purposes of contemporary legal innovation.

Kiedy Alan Watson wprowadził w latach 70. pojęcie przeszczepów prawnych (legal transplants), zwanych też transferami prawnymi (legal transfers), zrewolucjonizował komparatystykę prawniczą i porównawczą historię prawa, pokazując, że rozwój prawa odbywa się główne poprzez zapożyczenia. Jednak jego pojęcie przeszczepów prawnych łączy w sobie dwie zupełnie różne rzeczywistości: z jednej strony, zapożyczanie form prawnych z innych, jednocześnie istniejących systemów prawnych (takich jak przeszczepienie szwajcarskiego kodeksu cywilnego do Turcji Atatürka), a z drugiej strony, ponowne odkrywanie starych form prawnych i ich „zapożyczanie” z dawno nieistniejących systemów prawnych (takich jak ponowne odkrycie Corpus Iuris Civilis Justyniana przez średniowiecznych prawników w Europie Zachodniej oraz przenikanie rzymskich idei dotyczących prawa zobowiązań do istniejących systemów prawa zwyczajowego). Chociaż istnieją pewne formalne podobieństwa między tymi dwoma zjawiskami, niniejszy artykuł będzie argumentował, że nie należy ich łączyć, zwłaszcza biorąc pod uwagę wyrazistą społeczno-prawną różnicę pomiędzy zapożyczeniem z żywego systemu prawnego (z funkcjonującym sądownictwem i doktryną) a kulturowym przyswojeniem historycznego materiału prawnego w celu jego wykorzystania do współczesnych celów prawnych. W tym duchu niniejszy artykuł proponuje – w nawiązaniu do zaproponowanego przez T. Mayera-Malego pojęcia „powrotu figur prawnych” oraz przez T. Giaro pojęć „zmartwychwstania” lub „pożyczania z przeszłości” – wprowadzenie nowego pojęcia legal revival (tj. odradzania się czy też przywracania do życia dawnych instytucji prawnych), precyzyjnie oddzielając je od pojęć legal transplant (tj. przeszczepiania instytucji prawnych) i legal survival (tj. reliktowych instytucji prawnych). Tym, co charakteryzuje legal revivals to sięganie do zasobów historii prawa w celu opracowania nowatorskich rozwiązań prawnych we współczesności.