Legal Survivals: Concept, Theory, Methodology

Abstract

The present conceptual paper addresses selected issues concerning the emergent pluridisciplinary research topic on survivals—an essential part of the phenomenon of nomostasis—with particular emphasis on its theoretical underpinnings and methodological implications. It argues that the concept of a “legal survival” should be understood as a legal form (a legal institution, i.e. a set of functionally interconnected legal norms, a legal concept, a legal principle, or a legal rule) which had emerged in an earlier socio-economic, political or ideological-cultural context, and had had a specific function within that context but did not disappear despite a profound change of that context. A systemic transformation, such as the transition from feudalism to capitalism, from capitalism to state socialism, or back to capitalism, is a paradigmatic example of such a profound change of context, though not the only possible one. The paper addresses the ontology of legal survivals, drawing attention to the distinction between written law and legal practice, and formulates three tentative propositions concerning the theory of legal survivals: (1) the law of juristic inertia, which emphasises that lawyers tend to use old forms to express new content; (2) the law of functional adaptation of legal forms, which emphasises that old legal forms may be used to fulfil entirely new social functions; and (3) the law of decontextualisation of legal form, which emphasises that law oftentimes becomes entirely detached from its changing social context, even to the extent of becoming an irritant. Finally, the paper addresses the question of the methodology of studying legal survivals, arguing that it calls for a broadly inclusive pluridisciplinary approach, uniting the methods typical of legal history, comparative law, sociology of law and legal anthropology, with an overarching role for legal theory and the philosophy of law.

Niniejszy artykuł koncepcyjny podejmuje wybrane zagadnienia związane z wyłaniającym się, pluridyscyplinarnym obszarem badawczym reliktów prawnych – stanowiących zasadniczy zrąb zjawiska nomostazy – ze szczególnym względnieneim jego teoretycznych podstaw oraz implikacji metodologicznych. Artykuł stoi na stanowisku, iż pojęcie „reliktu prawnego” należy rozumieć jako formę prawną (instytucję prawną, tj. zbiór funkcjonalnie powiązanych norm prawnych, pojęcie prawne, zasadę prawną lub normę prawną), która ukształtowała się w wcześniejszym kontekście społeczno-ekonomicznym, politycznym bądź ideologiczno-kulturowym i pełniła w tym kontekście określoną funkcję, lecz nie zanikła pomimo zasadniczej zmiany tego kontekstu. Przekształcenie systemowe – takie jak przejście od feudalizmu do kapitalizmu, od kapitalizmu do socjalizmu państwowego, bądź też powrót do kapitalizmu – stanowi paradygmatyczny przykład takiej głębokiej zmiany kontekstu, choć nie jest jedynym możliwym przypadkiem. Artykuł analizuje ontologię reliktów prawnych, zwracając uwagę na rozróżnienie między prawem pisanym a praktyką prawną, oraz formułuje trzy wstępne propozycje teoretyczne dotyczące reliktów prawnych: (1) prawo bezwładności prawniczej, które wskazuje, że prawnicy mają tendencję do posługiwania się dawnymi formami prawnymi w celu wyrażania nowej treści; (2) prawo funkcjonalnej adaptacji formy prawnej, które podkreśla, że dawne formy prawne mogą być wykorzystywane do realizacji całkowicie nowych funkcji społecznych; (3) prawo dekontekstualizacji formy prawnej, które wskazuje, że prawo nierzadko ulega całkowitemu oderwaniu od zmieniającego się kontekstu społecznego – niekiedy nawet do tego stopnia, iż staje się elementem drażniącym (irytantem). W końcowej części artykuł podejmuje problematykę metodologii badań nad reliktami prawnymi, wskazując na konieczność zastosowania szerokiego, pluridyscyplinarnego podejścia badawczego, łączącego metody typowe dla historii prawa, prawa porównawczego, socjologii prawa oraz antropologii prawnej, przy nadrzędnej roli teorii i filozofii prawa.